Rond of plat? De interpretatie van toestemming en afmelding voor e-mailmarketing

De implementatie van de cookiewetgeving was een debacle, niet in het minst door de interpretatie van OPTA (tegenwoordig ACM). De cookiewetgeving had tot doel de privacy van de consument beter te beschermen en hem meer controle te geven over zijn/haar gegevens. De wetgeving leek in de praktijk tot doel te hebben consumenten op stang te jagen met onzinnige pop-ups, (online) ondernemers op kosten te jagen én heel de online business in Nederland op achterstand te stellen ten opzichte van de buitenlandse ondernemingen.

Deze gastbijdrage is geschreven door Marko Dobroschelski, CEO van Daisycon.

Onder de dekking van privacyschendingen werd elke cookie, elke meting bij de consument gebracht als een flagrante overtreding van zijn privésfeer, waarmee de volkswoede van de modale internetter al snel gewekt was: “weg met de cookie”, “de cookie is slecht”, “de cookie ziet alles”. Voor technische achtergronden of nuances was weinig tot geen ruimte. “In nuance zit geen humor”, moet men gedacht hebben bij het opstellen van de interpretatie.

Inmiddels heeft de minister ingegrepen en ligt de invulling van de wet weer bij de politiek en hopen we dat de minister een werkbare en meer op de dagelijkse realiteit gestoelde oplossing zal bieden.

Nu gloort echter alweer een nieuwe dreiging voor de online business. Dit keer betreft het de interpretatie van de ACM omtrent de toestemming en afmelding bij nieuwsbrieven.

Wat is die nieuwe dreiging?

De ACM heeft een ‘nieuw’ groot onrecht gevonden. En het optreden tegen dit onrecht zou opnieuw een kaakslag voor de online business kunnen betekenen.

Dit keer gaat het om de interpretatie van toestemming bij nieuwsbrieven. Daar waar bij de cookiewetgeving men – min of meer – van mening is dat een ieder die een cookie zet of laat zetten een privacyschender zonder gelijke is, lijkt het er nu op dat de ACM meent dat iedere ontvanger van commerciële e-mailberichten op voorhand voor 100% de gehele inhoud van de berichtgeving moet kunnen kennen. Pas dan is de ontvanger namelijk in staat om een rechtsgeldige, en dus specifieke en wel-geïnformeerde, toestemming te verlenen. Het nieuwe onheil zal er bij het grote publiek, net als bij de cookiewetgeving, ingaan als zoete koek.

Dit is een mooi principe in theorie, maar volkomen onwerkbaar in de praktijk.

Stelt u zich voor: verstuurt u een nieuwsbrief met een vermelding over een product dat u niet zelf verkoopt, maar waarin u verwijst naar een product van een externe derde partij? Dan dient u, of de genoemde derde, vooraf toestemming te hebben van de ontvanger voor de info in uw nieuwsbrief. U bent waarschijnlijk de draad al kwijt? Daarom herhaal ik het nog even. U krijgt een nieuwsbrief van uw bank met een aanbieding om met korting een bioscoopticket te kopen. De ACM stelt in haar nieuwe interpretatie dat de ontvanger de bank toestemming moet hebben gegeven om bioscoopreclame toe te sturen. Tevens lijkt de ACM te insinueren dat ook de bioscoopexploitant 'spamt'. Immers, als verzender moet ook de exploitant kunnen bewijzen dat hij de toestemming van de ontvanger heeft verkregen voor het ontvangen van zijn 'reclame' in de nieuwsbrief van de bank.

Ten slotte moet de ontvanger de mogelijkheid worden geboden om zich te verzetten tegen dit soort berichten. Helemaal mee eens. Maar de ACM meent dat dit verzet zich moet richten tegen de adverteerder en niet tegen de verzender. Alleen zo kan worden voorkomen dat de ontvanger opnieuw eenzelfde bioscoopkorting aangeboden krijgt via een andere verzender. Meent de ACM dat geen voorafgaande, rechtsgeldige toestemming is verkregen en/of geen rechtmatige afmeldmogelijkheid is geboden? Dan dreigt of volgt een forse boete.

We mogen met recht zeggen dat deze nieuwe interpretatie over toestemming en afmelding voor een paradigmaverschuiving zorgt: een ontwikkeling die leidt tot een dramatisch ander beeld van hoe werkelijkheid in de online business in elkaar zit. De vraag is dan ook of de aarde rond is of toch plat ….

In de huidige 'ronde' opvatting is het algemeen geaccepteerd dat de consument zich inschrijft voor een e-mailnieuwsbrief en zich daarvoor ook kan afmelden als hij geen prijs meer stelt op toezending van de e-mailnieuwsbrief. De nieuwe 'platte' opvatting van de ACM gaat uit van toestemming van de ontvanger, gegeven aan afzonderlijke of categorieën van commerciële partijen die opgenomen zijn in de nieuwsbrief. Ook afmelding dient aan het adres van de commerciële partij plaats te vinden. De ACM heeft blijkbaar een model voor ogen waarbij de ontvanger zich afmeldt voor boodschappen van één commerciële partij en daarmee ook verschoond blijft van iedere verdere communicatie via e-mail van die specifieke commerciële partij.

Navigeren naar verduidelijking

Ter illustratie nog een voorbeeld: Stel u ontvangt een nieuwsbrief van een autopechservice met daarin een commerciële boodschap van een bekend navigatiekastje. In de huidige opvatting heeft u toestemming gegeven aan de autopechservice voor toezending van de nieuwsbrief en richt u zich, indien u geen prijs meer stelt op toezending, tot de autopechservice om u af te melden. Zonneklaar.

In de nieuwe 'platte' opvatting van de ACM, dient u vooraf toestemming te hebben gegeven aan dit navigatiemerk of aan de categorieën van bedrijven: navigatiemerken. Indien u geen prijs meer stelt op commerciële boodschappen van dit bewuste merk, dient u zich te richten tot dit navigatiemerk om u af te melden. Deze mag u dan op geen enkel wijze meer benaderen met commerciële boodschappen via e-mail. Maar wat als hetzelfde navigatiekastje u wordt aangeboden door een elektronicareseller? Euhm…

Of u ontvangt een nieuwsbrief van een vliegtuigmaatschappij met daarin een exclusieve commerciële boodschap van een koffermerk. Geen toestemming vooraf aan het koffermerk of aan categorieën van koffermerken? Zowel de vliegtuigmaatschappij als het koffermerk in overtreding.

Verstrekkende gevolgen

Het mag duidelijk zijn dat deze nieuwe interpretatie van de regelgeving over toestemming en afmelding de werkelijkheid zoals wij die nu kennen (radicaal) verandert. Het zal voor de consument niet meer duidelijk zijn aan wie en voor wat toestemming gegeven is en bij wie hij moet zijn voor een afmelding. Om nog maar te zwijgen over de situatie bij meerdere commerciële boodschappen in één nieuwsbrief.

We zijn oprecht benieuwd hoe de 'platte' opvatting strookt met de Wet bescherming persoonsgegevens, die ergens gaat wringen als de instemming óf afmelding van ontvanger (en dus zijn/haar persoonsgegevens) tussen partijen gedeeld zullen moeten worden.

We zijn oprecht verontrust dat de 'platte' opvatting een vrijbrief is voor bedrijven die nieuwsbrieven versturen om ontvangers die toestemming hebben gegeven aan commerciële partijen of categorieën, massaal te verblijden met aanbiedingen van deze commerciëlen. Dus in plaats dat de ontvanger gewenste nieuwsbrieven ontvangt met eventueel ongewenst commerciële boodschappen, wordt de ontvanger overstelpt met ongewenste nieuwsbrieven met gewenste, of in ieder geval toegestemde, commerciële boodschappen.

We hopen dat uiteindelijk de wetgever of de rechter ziet dat de geschetste interpretatie van de ACM te streng is en in dat geval zal oordelen dat de aarde wel degelijk rond is en niet plat.